一、交通肇事被害人及其亲属能否依司法救济途径获取死亡赔偿金或者残疾赔偿金。

    新《刑诉法》第一百零一条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定”、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十八条规定：“ 被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”第一百六十四条规定：“ 被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”。此规定意味着受害人及其亲属不仅不能基于附带民事诉讼就死亡赔偿金或者残疾赔偿金获得支持，通过另行提起民事诉讼也将无法获得支持。在以往的司法实践中，由于附带民事诉讼不支持受害人及其亲属对精神抚慰金诉求的保护，当事人通常采取另行提起民事诉讼的方式获得救济。因为在民事诉讼中，通过援引《民法通则》、《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》、《侵权责任法》、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规范性文件，可以获得司法救济。新《刑诉法》的规定仅“根据物质损失情况”作为判决、裁定的考量，没有规定对直接损失、间接损失如何区分处理的问题，同时也限定当事人可以另行提起民事诉讼获得法律救济的范围。“物质损失”是否包括残疾赔偿金和死亡赔偿金却没有明确规定，实践中长期存在争议的问题并没有解决。其根源在于最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”也就是残疾赔偿金和死亡赔偿金定义为精神损害抚慰金。而根据我国法律、司法解释的效力位次来讲，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》实施以后相继颁布《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》，根据后法优于前法的一般原理，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条已经不再适用。无论是法律实务还是理论中已经把残疾赔偿金和死亡赔偿金界定为财产性质，而《新刑诉法司法解释》规定“物质损失”的说法与“财产损失”区别是什么？《新刑诉法司法解释》与最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定相互矛盾。最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。”《侵权责任法》第十六条 、第二十二条”是完全支持精神抚慰金及残疾赔偿金和死亡赔偿金的。法律规定的不明确、不一致，造成了实践中产生的第一个问题——交通肇事被害人及其亲属在交通肇事刑事案件审理中不提起附带民事诉讼，而另行提起民事诉讼，法院应当如何处理？

    二、交通肇事罪赔偿范围的缩小，极大地降低了肇事者的犯罪成本，增加社会不稳定因素。

    伤残、死亡赔偿金、精神抚慰金排除在交通肇事犯罪赔偿范围之外，交通肇事犯罪案件中受害人当场死亡、部分或者全部劳动能力丧失所造成的收入减少都不能获得赔偿，极大地减轻了交通肇事者的赔偿责任，将会带来不少社会不稳定因素。受害人当场死亡不存在医疗费、护理费、康复费、残疾辅助器具费、误工损失的问题，根据《新刑诉法司法解释》第一百五十五条的规定”附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制，也就是说，受害人家属仅仅只能获得丧葬费，因为“死亡赔偿金”属于”精神抚慰金”范畴而被排斥于附带民事赔偿和单独民事诉讼范围之外。《刑法》第一百三十三条关于交通肇事罪的刑罚规定，一般情况下的刑期也就是三年以下有期徒刑或者拘役，这里就必然会出现一个犯罪成本大为降低的问题，几十万元的伤残、死亡赔偿金都不需赔偿，三年左右的刑期而且有可能为缓刑，带来的社会问题不言而喻。过去尚有三年牢狱之灾和巨额赔偿高悬在肇事者的头上，可以对机动车驾驶人起到震慑作用。而新《刑诉法》及其司法解释，对交通肇事犯罪处罚的宽松，在司法实践中可能会造成什么样的后果？因为一旦涉罪，精神抚慰金、伤残及死亡赔偿金均可豁免。这种惩罚的宽松实践中产生了第二个问题——交通肇事犯罪成本降低，交通事故频发引发的社会利益矛盾是否会更多，更加突出？

    三、机动车强制责任保险和第三者责任商业险似乎已无存在的必要。

近年来，机动车强制责任保险和第三者责任商业险在化解交通肇事纠纷，构建和谐社会中发挥了巨大的作用。新刑诉法及其司法解释的实施，将彻底改变机动车强制责任保险和第三者责任商业险对社会稳定应有的作用。虽然《新刑诉法司法解释》在其一百五十五条第三款、第四款中规定“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制”。但由于精神抚慰金、伤残和死亡赔偿金已被排斥在赔偿范围之外，无疑会受到机动车保险人的欢迎，它们将因此获得巨大的商业利益。一方面依现行法规向机动车保有人收取巨额保费，另一方面又可以因新刑诉法及其司法解释的施行而免除自己的赔偿责任，对保险公司来说是不是天大的好事。如果新刑诉法及其司法解释在施行后产生这种法律后果，未来的交通肇事案件中，受害人及其亲属在肇事车辆具备机动车强制责任保险和第三者责任商业险的情况下无法获得伤残、死亡赔偿金，对受害人及其亲属来说明显有失公正公平，而且与法相悖。笔者认为《新刑诉法司法解释》确有值得商榷的地方。因为根据相关法律规定承担机动车交通事故赔偿责任的主体具有复杂多样性，并非仅仅是肇事者本人，根据新刑事诉讼法解释第一百四十三条规定：附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（一）刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人；（二）刑事被告人的监护人；（三）死刑罪犯的遗产继承人；（四）共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人；（五）对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。那么除开肇事者本人以外的责任主体是否同样没有赔偿责任。这就在实践中产生了第三个问题——机动车强制责任保险和第三者责任商业险是否还有存在的必要性?其他责任主体是否仍需承担赔偿责任？

    四、交警部门在认定交通事故责任时陷于两难境地，刑事责任和民事责任产生冲突。

    交警部门的事故认定书虽然只是一种证据，但由于它系交通警察根据现场勘查以及有鉴定资质的鉴定意见所作出，通常在交通事故肇事案件中会作为重要的书证被法院采信。新刑诉法及其司法解释施行后必将陷交警部门在作出事故认定书时处于两难境地。根据实际案情，肇事者应当承担事故的主要或者全部责任，且应依法追究交通肇事者的刑事责任。如果据实处理，受害人将无法获得精神抚慰金、伤残和死亡赔偿金（尤其在高速公路发生重特大的群死群伤事故），稍有不慎，将会酿成严重影响社会稳定的群体事件，各级政府显然是不能容许的。如果不据实认定，虽然受害人可以获得相应的精神抚慰金、伤残和死亡赔偿金，但它涉嫌拒不移送司法罪。这就在实践中产生了第四个问题——交警事故认定处于两难，刑事责任与民事责任发生冲突，应当如何处理？

    五、存在问题的根源及解决思路。

    新刑诉法及其司法解释对交通肇事罪的巨大负面影响的症结在于精神抚慰金的内涵与外延，法律上目前没有一个统一的、不存在争议的解释，精神抚慰金是否包含伤残、死亡赔偿金？伤残、死亡赔偿金属于物质损失还是精神损失？刑事有刑事的解释，民事有民事的解释，公说公有理，婆说婆有理，正是因为这种不统一，造成我国司法实践的混乱。对此笔者提出以下建议：（一）由最高人民法院重新对精神抚慰金作出统一的司法解释。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”根据这一解释，伤残、死亡赔偿金应属于精神抚慰金范畴。《侵权责任法》 第十六条规定“ 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，第二十二条还规定“ 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，这说明侵权责任法将伤残、死亡赔偿金与精神抚慰金是区分开来的，二者不是一码事。那么伤残、死亡赔偿金在最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》中也是将其作为财产损失对待的。严格讲司法解释的效力明显低于法律的效力，由于立法及司法解释混乱，客观上导致了我国法律在司法实践中的不统一和难以操作，这势必严重影响到法律的严肃性和权威性。如果将伤残、死亡赔偿金与精神抚慰金明确界定，则前述问题可以得到相对化解。由于刑事诉讼法及其司法解释所需解决的问题不仅仅是交通肇事犯罪问题，它所面临的问题复杂而多样，对于相当多的刑事案件，新刑事诉讼法及其司法解释的规定具有它的可行性及科学性，无可非议。但在当前交通事故频发，交通事故赔偿案件居高不下的形势下，无疑带来巨大影响。（二）、最高人民法院就《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的内容进行补充，专门就构成交通肇事罪的当事人应当按照什么方式进行赔偿予以规定，做到有法可依。（三）、在最高人民法院没有明确作出司法解释以前，应当赋予当事人自主选择对自己权益寻求保护的法律途径。即构成交通肇事犯罪的，受害人是否提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼，受害人及其亲属应当享有自由的选择权。如果选择刑事附带民事诉讼，则意味着受害人及其亲属自愿放弃对伤残赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金的诉求，如果诉请伤残赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金，则应当允许其单独提起民事诉讼。